時事新聞法律探討: 違章建築之買受人，如何主張其權利?<附民法考試重點>
《新聞網頁》
http://www.chinatimes.com/newspapers/20180221000180-260202
《相關法律規定》
民法第184條
因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善
良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為
無過失者，不在此限。
民法第758條
不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生
效力。
前項行為，應以書面為之。
民法第767條
所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有
權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。
前項規定，於所有權以外之物權，準用之。
民法第794條
土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險
，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。
民法第349條
出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。
民法第242條
債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其
權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。
《建築法》修正草案共計8條文
《考試重點》
本篇主要是在探討違章建築之相關的責任歸屬問題，悉分析論述於下：
- 事實上處分權:最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定，違章建築得為交易標的，買受人取得事實上處分權。
- 損害賠償請求權: 最高法院97年度台上字第1101號判決，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或是事實上處分權人方有拆除房屋之權限；民法第184條。
- 所有物返還請求權:
- 實務見解:否定說
- ，依民法第758規定，買受無無法取得該屋所有權，即買受人僅有事實上處分權。
- 學說見解:肯定說
- 第三人異議之訴:
- 否定說:最高法院44年台上字第721號判例，因未具民法第758條所定不動產物權依法律行為而取得之生效要件，故買受人不得提起強制執行法第15條之第三人異議之訴。
- 肯定說:最高法院48年台上字第209號判例，買受人因不能登記，自得代位原所有人提起異議之訴，若該屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利。
《試題演練》
例題:甲將其所有之A地設定普通地上權予乙，存續期間十年，乙在其上興建未辦保存登記之違章建築(以下簡稱B屋)。一年後，乙將B屋出賣並讓與丙，丙又將之出租並交付於丁，戊乘丁出國旅遊時逕自占用該屋。丙、丁得分別向戊主張何種權利？
破題關鍵:
- 丙(買受人)與丁(承租人)，得向戊主張何種權利，援引題示分述如下:
1.丙與丁得向戊主張民法第184條第2項損害賠償請求權:
按最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定，買受人丙僅取得事實上處分權，因此該違章建築之所有權人仍為乙，此外，事實上處分權包括站有權能，而占有被侵奪時，占有人得依民法第184條第2項規定，請求損害賠償。通說肯認事實上處分權得為侵權行為客體，實務見解亦肯認之。(最高法院97年台上字第第604號判決)；而丁為本案之直接占有人，故亦得主張損害賠償請求權。
2.丙得向戊主張民法第767條所有物返還請求權:
(1)實務見解:否定說
按最高法院44年台上字第721號判例認為，因買受人無法依民法第758條規定，經由登記取得該屋之所有權，亦即買受人固有事實上處分權，然其與所有權仍有區別而性質不同，自無民法第767條規定之適用。
(2)學說見解:肯定說
按最高法院48年台上字第209號判例認為，事實上處分權與所有權兩者，在占有、用益權能之範疇內，具有法律上特徵之同一性，故應許主張類推適用所有人之物上請求權。
- 管見以為，事實上處分權能之實際權能，僅為不動產處分權能與換價權能若干限度內，例如移轉登記、設定抵押權等事項，與所有人有異，除此之外，在對標的物為占有、自由使用收益，為事實行為之範圍內，與所有人無殊，故採肯定說較為合理。
3.丁不得向戊主張民法第767條所有物返還請求權:
租賃權依民法第425及第426條有物權化之規定，然其本質上為債權而非物權。
4.丙與丁得向戊主張民法第962條前段占有物返還請求權:
依據民法第962條前段「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物」，解釋上無論直接占有人丁，間接占有人丙(參照民法第941條規定)，均得請求。
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