三民輔考-國考法科解題教室

問題題目：

警察甲在偵查中持檢察官合法核發的拘票,去乙住的透天厝拘提乙

警察甲在乙家門外按電鈴，無人應門

在無急迫情況下

便闖入乙家,一層一層尋找乙

最終在三樓發現乙在澆花,並將乙帶走。   

試問此「拘提」是否合法?(不是問搜索合不合法)

試回答：

擬答:

本案之拘提合法性探討如下:

1. 本案檢察官簽發之拘票，合法與否有肯否兩說如下:

    1.肯定說(合法):刑事訴訟法第77條第3項、第76條為確保被告到庭應訊，於偵查程序之進行，固賦予檢察官簽發之拘票，以逕行拘提代替傳喚知「對人的強制處分」權。本案中假涉嫌毒品危害防制條例第4條販賣一級毒品之罪，最重可處死刑或無期徒刑，符合同法第76條第四款「四、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」

    2.否定說(不合法): 刑事訴訟法第131條第1款的執行拘提學者認為必須是法官所發之拘票，所以應該不合法，檢察官已經無簽發搜索票權限所以不得用檢察官的拘票取代法官之搜索票，以免架空令狀原則。

(二)執行拘提之合法性(持檢察官拘票是否能代替搜索票)，探討如下:

    1.肯定說(合法): 符合文義解釋,搜索合法。只要所進行之拘提合法時，便可依刑事訴訟法第131第1項第1款逕行搜索找尋被拘提之人，符合令狀原則，故可以拘票知審查替代搜索票之審查。

    2.否定說(不合法): 因為若承認,則無異讓檢察官有規避法院審查搜索票核發的權限,因此搜索不合法。刑事訴訟法第131條第1款的執行拘提學者認為必須是法官所發之拘票，所以應該不合法，檢察官已經無簽發搜索票權限所以不得用檢察官的拘票取代法官之搜索票，以免架空令狀原則。

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搜索人-＞拘提逮捕；搜索物-＞扣押、搜索影響後續強制

違法搜索的點是在若有查扣其他證物，在法庭上無法使用而已，然被告乙不是「證物」且有合法拘票。

第一款的執行拘提學者認為必須是法官所發之拘票，所以應該不合法，檢察官已經無簽發搜索票權限所以不得用檢察官的拘票取代法官之搜索票，以免架空令狀原則，不過還是臚列肯否兩說比較合適！

只要是檢察官發的拘票就不會符合第一款的執行拘提，所以違法，若是法官核發的拘票則合乎此款無令狀搜索。

以上僅供討論參考